En el origen del recurso, según ha explicado el Alto Tribunal, se encuentra el Convenio celebrado entre Acesa y la Administración General del Estado para modificar la autopista AP-7, que explotaba Acesa, aprobado por el Real Decreto 457/2006, de 7 de abril.
En dicho Convenio se explicaba que el incremento sustancial del tráfico en esa autopista y los reiterados problemas de congestión de vehículos en épocas y trayectos concretos, hicieron necesaria su ampliación, mediante la construcción de nuevos carriles en determinados tramos, así como la implantación de un sistema de peaje cerrado en un tramo concreto.
“En virtud del Convenio, Acesa asumió la obligación de ejecutar las inversiones y obras necesarias para la ampliación y el propio convenio estableció una fórmula para el restablecimiento del equilibrio económico financiero de la concesión, alterado como consecuencia de las actuaciones asumidas por Acesa”, ha señalado el Tribunal.
Tras cumplirse el 31 de agosto de 2021 el plazo de duración de la concesión, el Consejo de Ministros de 18 de febrero de 2022 adoptó el acuerdo de compensar las obras realizadas, en la cantidad de 1.069,9 millones de euros, pero el acuerdo fue impugnado por Acesa, “que consideró que la cantidad que le correspondía en virtud del Convenio era la de 5.373 millones de euros, por lo que reclamó la diferencia entre esta cantidad y la reconocida por el Consejo de Ministros en el recurso que ha resuelto ahora el Tribunal Supremo”.
La demanda de Acesa mostraba su discrepancia con el acuerdo impugnado del Consejo de Ministros en tres cuestiones:
En primer lugar, no estaba de acuerdo con la interpretación que realizó el Consejo de Ministros de la fórmula matemática de compensación establecida en el Convenio de 2006, y en esta cuestión se produce la principal discrepancia, que se cuantifica en más de 4.000 millones de euros reclamados en la demanda.
“La interpretación del Consejo de Ministros, que se basa, a su vez, en un acuerdo interpretativo de la fórmula del Convenio, efectuada por el propio Consejo de Ministros el 3 de julio de 2017, sostuvo que el margen diferencial que se establecía en la fórmula del Convenio entre el tráfico real y el de referencia a partir de series históricas, en caso de ser negativo, no podría sumarse a las inversiones realizadas por Acesa, mientras que Acesa consideraba que el Convenio de 2006 incluía una garantía de tráfico, de forma que si el margen diferencial resultaba negativo, debería sumarse a las inversiones realizadas. El caso es que, desde 2006 hasta el fin de la concesión en 2021, el tráfico real fue en casi todos los años inferior al tráfico de referencia”, ha recogido el Supremo.
El Tribunal Supremo no acoge la interpretación de Acesa, al considerar que en los pactos y estipulaciones del Convenio no se hace ninguna referencia ni se incluye ningún acuerdo entre las partes sobre una trasferencia del riesgo de demanda, ni se establece ninguna garantía de tráfico en favor de la concesionaria, sino que únicamente se contempla la compensación a Acesa por las inversiones y obras ejecutadas en virtud del Convenio, con la correspondiente actualización.
Considera también el Tribunal Supremo que un pacto de esa clase, que garantice a la concesionaria un tráfico determinado, es contrario al régimen jurídico de las concesiones de autopistas, al contemplar una eliminación del riesgo.
En segundo lugar, Acesa alegaba que la inversión en las obras y actuaciones previstas en el Convenio de 2006 no fue de 505 millones de euros, como reconoció el acuerdo del Consejo de Ministros, sino de 555 millones de euros, por lo que reclamó la diferencia.
El Tribunal Supremo estima en parte este apartado de la demanda, “admitiendo que existieron obras necesarias ejecutadas por Acesa por importe de 32,9 millones de euros, que fueron reconocidas y aceptadas por la Administración, por lo que la demandante debe ser compensada en esta cantidad, más la correspondiente actualización según la fórmula prevista en el Convenio”.
En tercer lugar, Acesa reclamaba 203 millones de euros por la reducción del tráfico de la AP-7 como consecuencia de los desdoblamientos de las carreteras nacionales N-II (Girona) y N-340 (Tarragona), y el Tribunal Supremo no acoge este apartado de la demanda, porque “aunque en el Convenio de 2006 existía una cláusula al respecto, lo cierto es que existieron unas previsiones de 148 kilómetros de desdoblamientos en esas carreteras que podrían afectar al tráfico de la AP-7, pero únicamente se ejecutaron desdoblamientos en 39,4 kilómetros”.
Además, como resultado de las pruebas periciales practicadas, el Tribunal Supremo no ha considerado probado que esos limitados desdoblamientos afectaran al tráfico de la AP-7 de forma apreciable, sino que valoró que “el tráfico en esta autopista tuvo un comportamiento similar al de otras autopistas de peaje, con las que compartió puntos de inflexión relevantes, como el inicio de la crisis económica o la pandemia de COVID-19, sin que la AP-7 presentara indicios de afecciones específicas a su tráfico coincidentes con los desdoblamientos”.
En conclusión, la sentencia del Tribunal Supremo estima la demanda de Acesa por la realización de inversiones por importe de 32,9 millones, cantidad que deberá actualizarse en la forma prevista en el Convenio de 2006 y rechaza el recurso en todo lo demás.
